Por Juliano Menezes e Déborah Amorim Silva. Inicialmente, cabe destacar que o procedimento licitatório tem por objetivo a busca do melhor contrato para a Administração Pública e a interpretação do edital deve ser feita à conta de tal premissa, a fim de que seja preservado o interesse público.

A necessidade de submissão ao procedimento licitatório tem alçada constitucional, prevista no artigo 37, inciso XXI, da Carta Magna in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

…

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento)

Em observância à disposição constitucional mencionada, no âmbito infraconstitucional, a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, conhecida como a nova Lei de Licitações, que dispõe sobre as licitações e contratos administrativos, buscou regulamentar referido dispositivo estabelecendo, em seu artigo 5º:

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). (destaquei)

Evidente o dever de a Administração Pública observar os princípios constitucionais regentes no processo licitatório, as normas legais e o instrumento convocatório, a fim de permitir a igualdade de condições e de oportunidades, visando alcançar a proposta mais adequada e vantajosa para o Poder Público.

Sobre o índice escolhido, o artigo 69 da Lei 14.133/2021, dispõe que:

Art. 69. A habilitação econômico-financeira visa a demonstrar a aptidão econômica do licitante para cumprir as obrigações decorrentes do futuro contrato, devendo ser comprovada de forma objetiva, por coeficientes e índices econômicos previstos no edital, devidamente justificados no processo licitatório, e será restrita à apresentação da seguinte documentação:

I – balanço patrimonial, demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos exercícios sociais;

II – certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede do licitante

1º A critério da Administração, poderá ser exigida declaração, assinada por profissional habilitado da área contábil, que ateste o atendimento pelo licitante dos índices econômicos previstos no edital

2º Para o atendimento do disposto no caputdeste artigo, é vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior e de índices de rentabilidade ou lucratividade.

3º É admitida a exigência da relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem em diminuição de sua capacidade econômico-financeira, excluídas parcelas já executadas de contratos firmados.

4º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer no edital a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo equivalente a até 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação.

5º É vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para a avaliação de situação econômico-financeira suficiente para o cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.

6º Os documentos referidos no inciso I do caputdeste artigo limitar-se-ão ao último exercício no caso de a pessoa jurídica ter sido constituída há menos de 2 (dois) anos. (grifei)

Nesse sentido, a eleição do índice deverá ser feita com razoabilidade.

Os índices econômicos destinam-se exclusivamente à seleção dos licitantes com capacidade econômico-financeira suficiente para assegurar a execução integral do contrato.

O cálculo dos índices pelos participantes dos certames deve ser cercado de cuidados e realizado por profissionais habilitados. Ainda que os índices tenham fórmulas preestabelecidas, é de suma importância a correta classificação contábil dos componentes do balanço.

O objetivo, portanto, é prevenir tanto a Administração Pública quanto as próprias empresas para que empreendimentos aventureiros e sem quaisquer responsabilidades ou respaldo financeiro, participem e vençam o certame e, durante a execução da obrigação contratada, não apresentassem capacidade para concluir o objeto da obrigação, o que deve ser analisado caso a caso e dentro da estrita legalidade.

Claramente, a avaliação da capacidade de cumprimento das obrigações não pode restringir-se tão comente à análise de índices, a aferição da capacidade de uma empresa deve permear outros fatores que, estes sim, impactam diretamente na capacidade de adimplir suas obrigações (econômico-financeira e técnica), como sua estrutura; pessoal; contratos anteriores (atestados de capacidade técnica); demonstração de resultados; capital social, patrimônio líquido; etc.

A análise desse conjunto de ferramentas seria medida eficaz para aferição da real capacidade da empresa na assunção de obrigações compatíveis com sua verdadeira estrutura e capacidade operacional.

O Grupo Gram está à disposição para maiores informações e detalhes sobre o tema.